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'[Le 4 novembre 1982, le premier demandeur, en sa qualité d'entrepreneur, a adressé la lettre suivante à l'architecte] : « Messieurs,

Demande de prorogation de délai

Nous nous référons à nos demandes de prorogation des délais octroyés pour l'achèvement de (...)

Nous vous avons fait savoir que nous n'acceptions pas votre sentence relative à l'une ou l'autre de nos demandes. Suite à cet état de choses, nous vous adressons par la présente notification que nous contestons votre jugement sur nos demandes de prorogation des délais qui nous étaient impartis et qu'en conséquence nous vous soumettons ce différend pour règlement selon la clause 67 des Conditions contractuelles.

Nous serons heureux de vous transmettre toute information complémentaire dont vous pourrez avoir besoin et, sans que cela préjuge de la suite, de vous rencontrer pour discuter de cette question, comme suggéré dans notre lettre datée du 29 octobre 1982, »

Il n'est pas contesté que l'architecte n'a pas répondu à cette lettre et que le premier demandeur n'a entrepris aucune mesure en vue de soumettre à l'arbitrage ces demandes de prorogation de délais dans les 180 jours qui ont suivi l'envoi de cette lettre. Le premier demandeur soutient maintenant :

(i) qu'il n'y avait en fait ni litige ni différend au sens de la clause 67 au sujet de ces demandes avant le 4 novembre 1982 et que l'apparente référence à l'architecte en vue d'une décision au titre de la clause 67 était prématurée ;

(ii) qu'à défaut d'une décision de l'architecte sur les questions qui lui étaient soumises, il n'y a pas eu de décision aux termes de la clause 67 qui soit devenue définitive et obligatoire à l'égard des parties. En vertu d'une juste interprétation de cette clause, faute de décision de l'architecte, la partie qui sollicitait une décision restait libre de soumettre le différend à l'architecte une deuxième (voire une troisième ou une quatrième) fois.

(...)

C.2. QUESTION 5.3. SAUF DANS LA MESURE OU CELA CONCERNE LES FAITS ET MATIERES EVOQUES DANS LE VOLUME 7 :

Le Tribunal arbitral est-il incompétent pour entendre et trancher l'une ou l'autre des demandes formulées dans la Demande d'arbitrage, en raison du prétendu défaut de respect par les demandeurs des exigences de la clause 67 des Conditions du contrat ? Dans l'affirmative quelles sont les demandes qui échappent à la compétence du Tribunal arbitral ?

La clause 67 du présent contrat est essentiellement une condition type pour le règlement des litiges qui a déjà fait l'objet de nombreuses critiques. La seule référence faisant autorité et ayant un rapport à la présente affaire qui ait été citée devant les arbitres est la décision de la Court of Appeal dans l'affaire Monmouthshire County Council v. Costelloe & Kemple Limited (1965) 5 BLR 83, qui concernait une condition similaire dans un autre type de contrat. Cependant l'affaire Monmouthshire n'a trait directement à aucun des points difficiles qui doivent être tranchés dans la présente affaire. L'argument qui a permis à l'appel de prospérer repose sur le fait qu'il n'y avait pas eu soumission de l'affaire à l'ingénieur en vue d'une décision au titre de la clause sur le règlement des litiges (clause 66) de cette époque. Les arbitres ont néanmoins pris bonne note des observations de Harman L.7., page 91 :

« Ceci est un processus par lequel les défendeurs peuvent être privés de leurs droits prévus par la loi et il faut donc l'interpréter assez strictement comme ayant un effet privatif. Ce n'est pas une clause pénale mais il faut l'interpréter à l'encontre de la personne qui s'en prévaut et qui essaie en somme d'écarter le droit ordinaire de tout citoyen de saisir les tribunaux pour juger ses griefs. »

Les arbitres estiment que si le maître de l'ouvrage, lequantity surveyor , ou l'entrepreneur (selon le cas) n'est pas satisfait de la décision de l'architecte rendue en vertu de la clause 67, il n'est pas nécessaire que la partie non satisfaite dépose une demande d'arbitrage auprès de la Chambre de Commerce Internationale afin de suspendre les délais de la clause 67. Ce qui est nécessaire, c'est de communiquer à l'architecte une « demande d'arbitrage » ayant trait à la décision de ce dernier dans les 90 jours suivant la notification écrite de sa décision. Cela ressort de la troisième phrase de la clause 67(1). Si toute la panoplie d'une demande d'arbitrage avait été requise, nous pensons que cette exigence aurait été clairement formulée. Les demandeurs ont attiré l'attention sur un article de Duncan Wallace, Q.C., publié dans l'International Construction Law Review de juillet 1985. Dans la mesure où les arguments de M. Wallace viennent à l'appui des conclusions auxquelles les arbitres ont abouti sur ce point, ces arguments sont respectueusement adoptés.

La question suivante qui se pose et qui est celle d'une juste interprétation de la clause 67 est plus difficile. Quel est le dessein de cette clause lorsque l'architecte ne se prononce pas sur les litiges ou les différends qui lui sont soumis? Appartient-il à l'entrepreneur, au quantity surveyor ou au maître de l'ouvrage (selon le cas) de renvoyer les questions litigieuses à l'architecte lors d'occasions ultérieures ou bien les questions litigieuses doivent-elles faire l'objet d'une notification de demande d'arbitrage, cette notification intervenant dans le second délai de 90 jours ?

Il a été avancé que l'objet de la soumission des litiges et différends à l'architecte était de « freiner un recours précipité à l'arbitrage » et de donner à l'architecte le pouvoir de « régler » les questions litigieuses dans le sens de propositions menant à une conciliation. Les arbitres ne comprennent pas ainsi le mot « réglé » dans la première phrase: ce mot doit être compris dans son acception usuelle, la définition donnée dans le dictionnaire ne comprenant pas la « conciliation ». En outre les arbitres sont d'avis que la fonction de la clause 67 est d'établir un mécanisme pour le règlement des différends. Il leur semble qu'une interprétation conduisant à la conclusion que la clause, quand elle fonctionne, pourrait résoudre certains litiges et en laisser d'autres en suspens ne représente probablement pas l'attente raisonnable des parties.

La quatrième phrase de la clause est rédigée comme suit :

« Si l'architecte néglige d'adresser une notification de sa décision ainsi qu'il a été dit dans un délai de quatre-vingt-dix jours après avoir été saisi, comme il a été dit, ou si le maître de l'ouvrage, le quantity surveyor ou l'entrepreneur, ne se satisfait pas de cette décision, dans l'un quelconque de ces cas, le maître de l'ouvrage, le quantity surveyor ou l'entrepreneur peut dans un délai de quatre-vingt-dix jours après avoir reçu notification de cette décision ou dans les quatre-vingt-dix jours après l'expiration de la première période de quatre-vingt-dix jours, selon le cas, demander que la question ou les questions en litige soient soumises à l'arbitrage ainsi qu'il est prévu ci-après. »

Cette partie de la clause traite de la même manière deux situations possibles - (a) absence de décision ou (b) décision qui ne satisfait pas l'une des parties. Il a été avancé que les mots « ...peut...demander... » devaient être interprétés comme évoquant une possibilité en ce qui concerne la situation (a).

Les arbitres n'estiment pas juste cette interprétation au regard de l'ensemble de la phrase. Ces termes sont seulement facultatifs en ce sens qu'une partie à un litige peut choisir de ne pas exercer son droit à l'arbitrage. Il y aura manifestement des cas où une partie, bien que non satisfaite, ne souhaitera pas néanmoins supporter les frais et risques d'un arbitrage. De l'avis des arbitres, tant dans la situation (a) que (b), une partie désirant porter les « questions en litige » au-delà de la soumission de celles-ci à l'architecte doit signifier son intention d'aller en arbitrage, dans le délai prescrit. Cette opinion est renforcée par la présence du mot « éventuelle » au début de la cinquième phrase de la clause 67(1).

Les termes utilisés par le premier demandeur dans sa lettre du 4 novembre 1982 ne sont intelligibles que s'il existait antérieurement à la lettre un litige au sens de la clause 67. Dans la mesure où (éventuellement) la porte restait ouverte en ce qui concerne les décisions de prorogation de délais prises précédemment par l'architecte, les arbitres considèrent que la lettre elle-même l'a fermée. Aucune requête en arbitrage n'a été signifiée dans les 180 jours à compter du 4 novembre 1982 et, sous réserve de la prétention que le défendeur serait « forclos » dans son droit de se prévaloir du non respect de la clause 67 par le premier demandeur, le Tribunal arbitral ne s'estime pas compétent pour décider si, au regard des arguments auxquels la lettre du 4 novembre 1982 fait référence, le premier demandeur avait droit à une prorogation de délais.'